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CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR NEGOCIO JURÍDICO, EL CONSENTIMIENTO TÁCITO.
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CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR NEGOCIO JURÍDICO, EL CONSENTIMIENTO TÁCITO.



El Código Civil establece como uno de los supuestos de constitución de servidumbre su creación por negocio jurídico que expresa la voluntad de los interesados ya sea negocio jurídico inter vivos o mortis causa. Es lo que la ley denomina unas veces servidumbres constituidas por la voluntad los propietarios (art. 536 C.C) y otras llama adquirirlas en virtud de título (art. 537 C.C). Según consolidada jurisprudencia cuando la ley se refiere a título no se está refiriendo a documento sino a acto jurídico. A modo de ejemplo, el art. 82 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 recoge expresamente el negocio jurídico como modo de constitución de la servidumbre de paso.

Se plantea un tema conflictivo cuando se atribuye el carácter de título al consentimiento tácito, que sería el que se produce cuando por hechos concluyentes o posesión prolongada. Es muchas veces difícil distinguir entre ese tipo de consentimiento tácito del supuesto de los actos meramente tolerados pero sin ánimo del propietario de consentir la constitución de una servidumbre. Esta incertidumbre choca con el principio de la seguridad jurídica y también con el principio jurídico de que la propiedad se presume libre de cargas.

El supuesto de constitución de la servidumbre por consentimiento tácito se recoge expresamente en el art. 87.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 que refiriéndose a la servidumbre de paso dice:

“...La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes...”

Es un ejemplo de la aplicación de esta norma foral la siguiente sentencia:
AP Pontevedra, Sec. 3.ª, 442/2009, de 26 de noviembre
Recurso 341/2009. Ponente: JAIME ESAIN MANRESA.

“...TERCERO.- Revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procede ratificar también la operatividad de negocio jurídico no documentado como título adquisitivo de la servidumbre de paso analizado.
En interpretación jurisprudencial del art. 87.2 LDCG , se acepta la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes. Ello distinguiendo entre actos de tolerancia, de simple abandono o complacencia, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico, y en respeto de la doctrina de los actos propios. Atendiendo asimismo al inciso final del art. 82.2 LDCG queda reforzado más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecerse la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer que se trata de un acto meramente tolerado. Así lo sienta S. TSXG 2.12.2008, con cita de SS del mismo Tribunal dictadas el 2.1.2002 y 12.12.2007 , y SS. TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 , todas ponderadas por SS. de esta Sección dictadas el 26.2.2007 y 15.9.2009 .
En este caso se demuestra una utilización del paso controvertido durante décadas y generaciones por diversos vecinos propietarios de la zona, para acceso a sus predios enclavados, que permite colegir la voluntad real y efectiva constitutiva, y la tácita aceptación y consentimiento del gravamen, lejos de la mera pasividad o tolerancia. Así, con independencia del firme alegato de las actoras en juicio -algunas octogenarias que dan detallada razón del uso del paso-, se comprueba que le demandada Violeta ya reconoció el 4.10.2006 en conciliación que "...suponen que deben un camino..., que los conciliantes se servían por su monte, por lo que le había dicho su padre..." (f.147), admitiendo indirectamente la codemandada Sra. Belen el 9.5.2006 "...cerró porque le cruzaba el monte de una parte a la otra..." (f.149).
En Sala no deja de reconocer dicha Sra. Belen que pasa por la finca de Felicisimo "toda la vida" para acceder a su monte, y que el camino se veía "trillado" de pasar, con huellas de paso de tractores. El codemandado Felicisimo explica que por su finca pasaban sin problemas, diciendo con toda expresividad "...se saía por onde se podía saír...". Y la hija del anterior, Violeta , al hilo de lo dicho en conciliación, reafirma la admisión paterna del derecho de paso y su efectivo ejercicio por las partes.
Sin entrar a valorar los testimonios tachados en juicio, el testigo Sr. Humberto , jornalero empleado en su día por Serafina , confirma asimismo la existencia del paso discutido.
La prueba pericial también avala la utilización tradicional y desde antiguo del camino en cuestión, truncado con el cierre instalado por la apelante. Convence al Tribunal la pericial del Sr. Mauricio que, después de ratificar informe obrante a fs. 20 ss., aclara y razona con detalle, motivación y exhaustividad en Sala, haciendo hincapié en la indiscutible existencia y funcionalidad del debatido paso, en franja ausente de vegetación y arbolado, que es respetado incluso por muretes de piedra delimitativos de fincas, según se aprecia en fotografías a f. 28. Frente a dicha prueba, decaerá la pericial del Sr. Humberto -documentada a fs. 189 ss.-, objeto de ratificación insegura en juicio, elaborada sobre la antes analizada, y no falta de contradicciones esenciales. Sirva como ejemplo que niegue evidentes signos de paso -reconocidos incluso por la parte proponente-, para terminar reconociendo la significativa interrupción de murete de piedras por el camino. Se considera irrelevante lo argumentado por la apelante sobre gavia o tocón, intrascendentes en ponderación conjunta del material probatorio. Y la reafirmación de la acción confesoria excluirá el enjuiciamiento sobre la acción constitutiva, planteada con carácter subsidiario...”


En el mismo sentido y aplicando el Código Civil la siguiente sentencia:

AP Badajoz, Sec. 2.ª, 397/2009, de 22 de diciembre
Recurso 606/2009. Ponente: FERNANDO PAUMARD COLLADO.


"...el demandado hubo de obtener el consentimiento del propietario del fondo colindante para ornamentar la parte externa del muro medianero;... que el consentimiento tuvo que ser prestado por el anterior propietario, lo que parece deducirse del simple hecho de su no oposición habida cuenta la notoriedad de la obra efectuada; concluyendo la sentencia, ese aludido fundamento de derecho segundo, con la expresión de que no cabía estimar la pretensión actora [en este primer punto del suplico] ya que, considerando que el demandado obtuvo el consentimiento, incluso tácito, del anterior medianero, no podemos revocar el acuerdo al que llegaron en su momento las personas a quienes correspondía decidir sobre la medianería..."

Frente a este tipo de sentencias podemos encontrar muchas otras que utilizan un criterio muy restrictivo a la hora de apreciar la existencia del consentimiento tácito, situación esta que como muchas otras en el mundo del derecho provoca una gran inseguridad jurídica, donde muchas veces el resultado final de un juicio es fruto del azar.


Agosto 2010.

Pablo Vigo López (abogado).

Enviado el: 14/10/2010 16:15
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     CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR NEGOCIO JURÍDICO, EL CONSENTIMIENTO TÁCITO. MilanStric 14/10/2010 16:15




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